全国法院系统
第二十二届学术讨论会征文
行政审判中法律适用问题的探讨
河南省商丘市梁园区人民法院 丁旭
二○一○年六月十七日
作者简介：
丁旭，男，1967年生，汉族，河南省商丘市梁园区人民法院行
政庭审判员，三级法官，中共党员，办公电话0370-2275227。
论文独创性声明
本人郑重声明：所呈交的论文是我个人进行研究工作及取得的研究成果。尽我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包括含其他人已经发表或撰写的研究成果，特此声明。
作者签名： 日期：
编号：
行政审判中法律适用问题的探讨
论文提要：
本文阐述行政诉讼案件审判中的法律适用的基本原则；法律、行政法规、地方性法规、民族自治条例、民族单行条例与规章之间的关系，对规章参照适用的原因；在行政审判中应适当参照其它规范性文件的必要性、合法性及其意义，对行政规范性文件进行审查的问题；如何正确处理法律、法规、规章中的规定之间的相互冲突。全文共6200字。
以下正文：
行政审判法律适用，是指人民法院在审理行政案件、审查具体行政行为合法性的过程中，具体运用法律规则作出裁判的活动。作为法官其裁决活动的内容主要是法律适用活动。其实质是通过法律手段,居间对法律和事实进行沟通，使共性的法律与个性的案件相结合,作出个案裁决，实现司法所追求的公正目标。随着我国民主法制进程的不断前进，人民群众对法院整体司法水平的要求愈来愈高，这就需要加强法官的职业化建设，提高法官的司法能力。为此，探讨一下审判实践中的法律适用问题，是极具现实意义和积极意义的。
一、行政审判法律适用的特点
行政审判的法律适用不同于行政机关在行政执法活动中的法律适用，也不同于法院本身在刑事诉讼、民事诉讼活动中的法律适用，它具有以下几个特点：
（一）行政审判法律适用的主体具有特定性。
行政审判法律适用的主体是人民法院，这一特点使行政审判法律适用与行政机关的法律适用区别开来。在行政执法过程中，行政机关是法律适用的主体；而在行政审判中，只有人民法院才能成为法律适用的主体，行政机关不能成为法律适用的主体。
（二）行政审判法律适用的性质具有监督性。
行政审判法律适用是人民法院对行政机关法律适用的审查，是对同一行政事项的第二次的法律适用，此次法律适用是对第一次法律适用的监督。
（三）行政审判法律适用的范围具有广泛性。行政审判法律适用的范围极为广泛，涉及到我国行政法的多种法源，不仅包括行政实体性的法律规范，而且还包括行政程序性的法律规范。而在行政执法活动中，法律适用主要或基本上只涉及行政实体法规范，行政决定一般不直接使用行政程序法规规范。
二、准确理解贯彻行政审判中法律适用的基本原则
在我国，行政诉讼法确立了被告行政机关在行政诉讼中承担主要举证责任的基本原则，即在行政审判中，被告是行政主体，具有举证优势，实行被告举证责任制，法官查明案件事实方面比刑事民事审判容易一些，与之相比，正确适用法律对公正裁决行政案件就显得尤为重要。对行政案件审判中的法律适用，1990年10月1日起实施的《行政诉讼法》第52条、第53条以及最高人民法院于2009年11月4日生效的《关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》（以下简称《规定》）有明确规定，本文就行政审判中如何准确适用法律，作一初步探讨。
《行政诉讼法》第52条规定：“人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据。地方性法规适用于本行政区域内发生的行政案件。”“人民法院审理民族自治地方的行政案件，并以该民族自治地方的自治条例和单行条例为依据。”从该规定可以看出，人民法院审理行政案件，法律、行政法规、地方性法规、民族自治条例、民族单行条例是审理行政案件的依据。《行政诉讼法》第53条第一款规定：“人民法院审理行政案件，参照国务院部、委根据法律和国务院的行政法规、决定、命令制定、发布的规章以及省、自治区、直辖市和省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府根据法律和国务院的行政法规规定、发布的规章”。从此规定可以看出，行政审判中，参照执行部门规章和地方政府规章。《规定》进一步规定：行政裁判文书应当引用法律、法律解释或司法解释，对于应当适用的地方性规定、自治条例和单行条例、国务院和国务院授权的部门公布的行政法规解释或行政规章可以直接引用。根据立法法、行政法规制定程序条例和规章制定程序条例关于法律、行政法规和规章的解释的规定，全国人大常委会的法律解释，国务院或者国务院授权的部门公布的行政法规解释，人民法院作为审理行政案件的法律依据；规章制定机关作出的与规章具有同等效力的规章解释，人民法院审理行政案件时参照适用。
综上所述，行政审判中的法律适用基本原则为：依据法律、行政法规、地方性法规、民族自治条例、民族单行条例，参照部门规章、地方规章。其基本含义：法律、行政法规、全国人大常委会的法律解释、国务院或者国务院授权的部门公布的行政法规解释所规定的内容在行政审判中是必须运用的，地方法规在其行政区域内发生的行政案件必须适用，民族自治条例、民族单行条例在其民族自治的地方是必须适用的；部门规章、地方规章、规章制定机关作出的与规章具有同等效力的规章解释在行政审判实践中不是必须适用和执行的，是有条件的适用，法院在行政审判实践中在某些情况下可以拒绝适用。法官不仅要准确理解和掌握行政审判法律适用基本原则，而且要在行政审判的法律适用过程中坚持和贯彻这一基本原则。
三、处理好“依据”与“参照”的关系
既然行政审判中法律适用的基本原则是“依据……”、“参照……”，那么“依据”与“参照"是什么关系呢？“依据”与“参照”关系是依据在前、参照在后，无依据时为参照。说具体一点，如果具体行政行为已有明确的法律、行政法规规定或地方性法规规定（限于行政区域内的行政诉讼案件），或民族自治条例、单行条例规定（限于民族自治地方的具体行政行为），则应按照相应的法律、法规、地方性法规、民族自治条例、单行条例来判断；如果前者没有规定，或者规定不详细、具体，应当参照规章的相关规定，先依据、后参照，无依据时为参照，这也是行政审判中法律适用基本原则的体现和必须坚持的。
《行政诉讼法》没有规定规章作为审理行政案件的依据，而只是作出“参照”的规定，其主要原因有三：
其一，由行政诉讼的特点所决定。行政诉讼是对具体行政行为的合法性进行司法审查的制度。而行政规章本身属于行政机关的抽象行政行为，如果将规章作为评判具体行政行为合法性的标准实际上就是行政机关为法院制定了对行政行为进行司法审查的标准，以行政机关的抽象行政行为去判断行政机关的具体行政行为，这不利于保护公民、法人或其它组织的合法权益，也不符合行政机关依法行使职权的原则，行政诉讼也会失去监督行政行为合法性的意义，《行政诉讼法》的立法目的就难以实现。
其二，由规章的特点和现状所决定。规章虽具有针对性、补充性和具体性等优点，但也同时具有制定主体多、制定程序简单、效力等级低等缺点。目前，在规章的制定方面存在的问题很多，如立法技术欠缺，规章之间相互矛盾，规章与上一层次的规范性文件之间常发生冲突，立法程序中带有很大的随意性，等等。在这种情况下，如果《行政诉讼法》规定规章作为审理行政案件的依据，将会产生许多消极后果，这不仅不利于人民法院公正合理地审理行政案件，而且还可能在一定程度上破坏我国法制的统一。
其三，依据规章审理行政案件违背了人民法院独立行使审判权，不利于人民法院对被诉行政机关的具体行政行为的司法审查。
我国法院是司法机关，其行为受国家法律调整。虽然宪法和有关法律确立了规章的制定权，并限制在一定级别的行政机关，但是规章毕竟不是法律，它体现的是行政机关的行政权，由行政权保障实施，在行政管理领域内对行政相对人具有约束力，对国家司法审查没有当然的约束力。否则，行政机关的行政权力就侵害了司法机关的司法权力，法院就成了政府内的机构而丧失自己的独立地位，违背了人民法院独立行使审判权的原则。人民法院参照规章意味着法院对是否适用规章有选择判断权。由法院对行政行为依据的规章是否合法进行判断，既尊重了行政机关制定和颁布合法有效规章的效力，又保障了法院行政诉讼中的独立地位。
四、适当参照行政规范性文件
《行政诉讼法》对行政规范性文件作出折衷处理，既没有全部否定行政机关制定的规范性文件在行政诉讼中的依据地位，也没有全部肯定其依据地位，而是根据制定规范性文件的层次效力分别赋予它们不同的地位。
（一）适当参照行政规范性文件的必要性。
行政规范性文件主要有：一种是国务院部门以及省、市、自治区和较大的市的人民政府或其主管部门对于具体应用法律、法规或规章作出的解释，另一种县级以上人民政府及其主管部门制定发布的具有普遍约束力的决定、命令或其他规范性文件。这些规范性文件在我国行政管理体制中具有极其重要作用，分析我国目前行政管理的现实，我们不得不正视这样一个基本的事实，在国家行政管理活动中，行政规范性文件占据十分重要的地位。由于我国行政管理的法制化建设还处于初建阶段，要使国家行政管理完全走上法制化的轨道尚需时日。在相当长得当一段时间内，在国家行政管理活动中，行政规范性文件将继续发挥重要的作用。面对这一现实，人民法院在审查具体行政行为的合法性时，对行政规范性文件亦要予以参照或参考，只要其不与法律、法规、规章相抵触，就应认定其合法性，对依据此种规范性文件作出的具体行政行为亦应予以维护。只有这样，才能正确处理行政权和审判权的相互关系，保障行政机关依法和有效地行使行政权。所以，在行政审判中适当地参照这类规范性文件，也是必要的。
（二） 适当参照行政规范性文件，在我国现阶段司法实践中也有一定法律依据。
《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第62条第二款规定“人民法院审理行政案件，可以在裁判文书中引用合法有效的规章及其它规范性文件。”行政审判实践中，经常涉及有关部门为指导法律执行或者实施行政措施而作出的具体应用解释和制定的其他规范性文件，行政机关往往将这些具体应用解释和其他规范性文件作为具体行政行为的直接依据。这些具体应用解释和规范性文件不是正式的法律渊源，对人民法院不具有法律规范意义上的约束力。但是，人民法院经审查认为被诉具体行政行为依据的具体应用解释和其他规范性文件合法、有效并合理、适当的，在认定被诉具体行政行为合法性时应承认其效力。
（三）适当参照行政规范性文件的意义
第一，维护国家法制的统一性。正确赋予行政规范性文件 一定的审判依据地位，是保证行政审判依据与行政执法依据、行政复议依据相统一的要求，是保证行政法规审查权与规章审查权相统一的要求，也是保证行政规范性文件的法律效力得以真正实现的要求。否则将导致行政立法、行政执法、行政司法三者失去统一性，使社会生活、相对人行为失去统一的准则。
第二，保障行政机关依法行政。行政规范性文件的主要功能是将法律、法规及规章的基本原则与主要精神，结合本地区、本部门的客观情况加以具体化、细则化，保障法律、法规、规章在本部门、本地区的实施。因此，承认行政规范性文件一定的审判依据地位，可以对行政执法人员的自由裁量权作出规范、限制，保证依法行政，保障公民权利；反之，不仅不利于依法行政，而且会损伤行政机关制定规范性文件的积极性，不利于行政法律、法规及规章的贯彻实施。
第三，保证人民法院审判行政案件有充分依据，明确行政规范性文件的依据地位，为人民法院审判行政案件，衡量行政机关的自由裁量权是否公正提供法律依据。如果说行政执法人员因为没有行政规范性文件作依据，行使自由裁量权难以把握，那么审判员对此自由裁量权的行使是否显失公正将更无把握。因为行政执法毕竟是一项专业性比较强的工作，无论是行政执法水平，还是行政执法经验，审判人员与行政执法人员都会有一定差距，这恐怕正是许多国家将行政法院设立于行政系统内部而不设立于普通法院内部的原因。因此，明确行政规范性文件一定的行政审判依据地位，不仅为行政机关依法行政提供了依据，而且为人民法院审理行政案件提供了充分的依据。
第四，加强审判权对行政权的监督作用。明确对行政法规的司法审查，同时明确规章以下规范性文件的审判依据地位，明确对行政规范性文件的司法审查，从而将更多的行政规范性文件纳入司法审查范围，体现司法监督原则，发挥司法监督作用，本质上说并不是对行政权的限制与制约，而是对行政机关依法行政的保障和促进。任何行政规范性文件都存在合法性问题。行政机关制定的规范性文件，只有与法律相一致时，才能对社会对公众具有约束力。任何组织、任何人都不能要求相对人服从不合法的规范性文件，更无权要求人民法院执行无法律依据的规范性文件。因此，加强监督的目的，在于保证行政规范性文件的正确性、合法性，保证具有普遍约束力的规范性文件正确地引导社会和公众行为。
第五、正确处理法律、法规、规章中的规定的相互冲突
（一）正确对待规章之间的冲突。
规章有两类：一类是国务院部、委根据法律和国务院的行政法规、决定、命名制定发布的部门规章；另一类是省级人民政府、省会城市人民政府、经国务院批准较大的市的人民政府根据法律及行政法规制定发布的地方规章。由于规章是“政出多门”，难免因制定机关对法律、行政法规的理解上的差异以及部门、各地区的特点而不同，导致规章之间的冲突，那么法院在行政审判中如何参照相冲突的规章？《立法法》第86条第一款第（三）项规定：“部门规章之间，部门规章与地方规章之间对同一事项的规定不一致时，由国务院裁决。”《行政诉讼法》第53条第二款规定：“人民法院认为地方人民政府制定、发布的规章与国务院部、委制定、发布的规章不一致的，由最高人民法院送请国务院作出解释或者裁决。”
国务院部门之间制定的规章对同一事项的规定不一致的，人民法院一般可以按照下列情形选择适用：（1）适用与上位法不相抵触的部门规章规定；（2）与上位法均不抵触的，优先适用根据专属职权制定的规章规定；（3）两个以上的国务院部门就涉及其职权范围的事项联合制定的规章规定，优先于其中一个部门单独作出的规定；（4）能够选择适用的其他情形。不能确定如何适用的，应当中止行政案件的审理，逐级上报最高人民法院送请国务院裁决。国务院部门或者省、市、自治区人民政府制定的其他规范性文件对相同事项的规定不一致的，参照上列精神处理。
《立法法》第86条第一款第（三）项和第53条第二款的规定说明人民法院对规章之间相冲突只有审查权无决断权，若出现规章之间（仅含部门规章之间、部门规章与地方规章之间）相冲突，只能逐级报至最高人民法院，由最高人民法院送请国务院作出解释或裁决。对同一行政机关制定发布的规章，新旧规章不一致的，按照从新原则，适用新的规章。
（二）法律规范之间冲突的处理
法律规范之间的冲突有四种类型：（1）是不同位阶的法律规范之间的冲突。不同位阶法律规范之间的冲突又称为层级冲突或纵向冲突。如法律、行政法规、地方性法规、地方规章之间发生的规范冲突。（2）同一位阶法律规范之间的冲突。同一位阶法律规范之间的冲突又称为同级冲突或者横向冲突。如处于同一效力层级的法律之间、行政法规之间、地方性法规之间、部门规章之间的规范冲突。（3）是不同时期发布的法律规范之间的冲突。这种冲突为新法与旧法之间的冲突，又称为新旧冲突或时际冲突。（4）是特别法与普通法之间的冲突。这种冲突为特别法与普通法之间的规定不一致时所产生的冲突，又称为特别冲突。行政审判中，对法律规范之间的冲突的处理，应当遵循以下原则进行：
第一，对于层级冲突应当确立高位阶的法律规范优于低位阶的法律规范的适用规则。效力低的法律规范服从效力高的法律规范。依据《立法法》第78条规定和宪法是国家根本大法这一特点，宪法具有最高的法律效力。《立法法》第79条规定：“法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章，行政法规的效力高于地方性法规、规章”。下位法不符合上位法的适用原则：下位法的规定不符合上位法的，人民法院原则上应当适用上位法。当前许多具体行政行为是依据下位法作出的，并未援引和适用上位法。在这种情况下，为维护法制统一，人民法院审查具体行政行为的合法性时，应当对下位法是否符合上位法一并进行判断。经判断下位法与上位法相抵触的，应当依据上位法认定被诉具体行政行为的合法性。由此看来，法律、宪法、法律、行政法规、地方性法规、地方规章的法律层级排列有序，其法律效力一次递减。高位阶的法律规范优于低位阶的法律规范，低位阶的法律规范不得与高位阶的法律规范相抵触。
第二，对于新旧冲突，通常适用新的法律优于旧的法律规范的规则。即当新的法律规范与旧的法律规范的规定不一致时，人民法院应当优先适用新的法律规范，但新的法律规范一般不溯及既往。根据行政审判中的普遍认识和做法，行政相对人的行为发生在新法施行以前，具体行政行为作出在新法施行以后，人民法院审查具体行政行为的合法性时，实体问题适用旧法规定，程序问题适用新法规定，但下列情形除外：（一）法律、法规或规章另有规定的；（二）适用新法对保护行政相对人的合法权益更为有利的；（三）按照具体行政行为的性质应当适用新法的实体规定的。
第三，对于特别冲突，通常适用特别法规范优于普通法规范的规则。适用此原则时又会遇到法律之间、行政法规之间或者地方性法规之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致时怎么办？依照《立法法》第85条之规定，法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的一般规定不一致时，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常委会裁决。行政法规之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致时，由国务院裁决。《座谈会纪要》进一步规范了特别规定与一般规定的适用关系：法律之间、行政法规之间或者地方性法规之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致的，新的一般规定允许旧的特别规定继续适用的，适用旧的特别规定；新的一般规定废止旧的特别规定的，适用新的一般规定。不能确定新的一般规定是否允许旧的规定继续适用的，人民法院应当中止行政案件的审理，属于法律的，逐级上报最高人民法院送请全国人民代表大会常务委员会裁决；属于行政法规的，逐级上报最高人民法院送请国务院裁决；属于地方性法规的，由高级人民法院送请制定机关裁决。
（三）处理好规章与法律、法规相冲突
第一，对规章与法律、行政法规相抵触，而具体行政行为又是依据该规章作出，行政审判中当然只能适用法律、行政法规。
第二，对部门规章与地方性法规相抵触的处理
《立法法》第86条第一款第（二）项规定：“地方性法规与部门规章之间对同一事物规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院提出意见，国务院认为应当适用地方性法规，应当决定在该地方适用地方性法规的规定；认为适用部门规章的，应当提请全国人民代表大会常务委员会决定。”由此可以看出，在行政审判的法律适用过程中，若出现部门规章与地方性法规相抵触，只能逐级报至最高人民法院，由最高人民法院送请国务院作出处理。
第三，地方规章与地方性法规相抵触，从遵循效力等级原则来说，当然是适用地方性法规。
第四，在遇到法律、法规、规章相冲突的时候，还可以依据《立法法》审查一下相冲突的法律、法规、规章是否违背《立法法》规定，如有违背《立法法》的，其规定在行政审判实践中当然不能适用。
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