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第二十二届学术讨论会征文

行政行为可诉性研究

河南省商丘市梁园区人民法院    庞万里

二○一○年六月十七日

作者简介：

    庞万里，男，1963年生，汉族，河南省商丘市梁园区人民法院行政庭审判员，三级法官，中共党员，办公电话0370-2275227。

论文独创性声明

    本人郑重声明：所呈交的论文是我个人进行研究工作及取得的研究成果。尽我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包括含其他人已经发表或撰写的研究成果，特此声明。

       作者签名：                    日期：

编号：

行政行为可诉性研究

论文提要：

    浅谈在新形势下，做为一位基层法院的行政审判的法官，应如 何做到与时俱进，以科学发展观的视野，坚持以人为本的理念，以法律为准绳、以事实为依据，严格坚守具有我国特色的《行政诉讼法》的核心价值观，更加客观、公正地、科学、严谨地，以横向的广度和纵向的深度充分地，依法审查行政机关行政行为的可诉讼性及受案范围。 全文共7500字。

以下正文：

一、对行政诉讼受案范围的认识

    在行政管理活动中，行政机关的行政行为是多种多样的，公民、法人或其他组织与行政机关之间发生的行政争议也是千变万化的。并非行政机关的所有行政行为都可以被提起诉讼。由此也就产生了行政诉讼可诉性范围的问题。

    行政诉讼受案范围，也是法院的主管范围，指人民法院依法可以受理并进行审查的行政案件类型的范围。当一个公民向法院提起行政诉讼并被法院接受，意味着这个公民与行政机关的纠纷有望通过人民法院解决，如果这个公民的合法权益确实受到行政行为的侵害，那么他就可能通过人民法院得到救济。但同时，对行政机关来说，它也被卷入了可能不情愿的的司法诉讼，它不得不出庭应诉，它的行政行为将受到人民法院的审查，所实施的行政行为可能被阻滞。对哪些行政案件可以向人民法院起诉，并由法院受理和审查，体现了个人权利与行政权力的关系，也体现了司法权与行政权的关系和公权力与私权利的关系。

    作为法治国家的原则，所有的权利被侵害时都应当能够得到必要的及时的救济，所有的政府的权力都必须受到限制，公民、法人或其他组织在与行政机关发生纠纷时可以通过人民法院获得解决。这个原则的精神也体现在我国的宪法中。从这一点讲，行政诉讼受案范围放得可以较为宽松一些，是符合法治国家原则的。但是，从实际出发，并不是所有的案件都是由人民法院来审查和决定的。在某些领域，行政行为追求迅速、保密，有些领域需要考虑政策，在一定范围里灵活处理，有些领域技术性很强，非专业人员不能胜任，人民法院的干预有可能妨碍行政机关的依法行政管理。尤其是，考虑我国目前社会主义经济领域初级阶段改革开放的实际情况，行政法律法规还有待于进一步完备，行政诉讼的推行还有待于观念上的进一步更新、制度保障的问题，受案范围一开始不宜规定得太宽，而需要以科学发展观的视野，与时俱进逐步扩大。我国建立行政诉讼的出发点就是要依法监督行政机关行使权力，保护公民、法人或其他组织的合法权利。行政诉讼受案范围的确立。在努立实现这一目标的同时，也要注意保障行政管理秩序，避免不恰当的干预。根据具体国家和时代的发展情况，在二者之间寻找一个较为合适的界线，是我国行政诉讼立法、司法所要解决的一项任重而道远的艰巨任务。

二、我国行政诉讼可诉性受案范围的立法方式

    我国《行政诉讼法》对受案范围的规定采用了概括和列举结合的方式。首先，《行政诉讼法》总则中概括地规定了行政诉讼的受案范围，即“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关的工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼”。原则上，只要符合这一概括规定的条件，就属于法院的受案范围。

    其次，《行政诉讼法》  详细地列举了应当受理和不能受理的案件的类型。第11条列举了应当受理的案件范围，第12条列举了4项不能受理的案件。其中第11条第一大款1—7项具体列举了几类常见的案件类型，第8项用局部的概括式规定列举了“其他人身权、财产权” 案件，第二款则指出其他法律、法规规定可以受理的案件 。应当说明的是，行政诉讼法受案范围不限于第11条列举的几种情形。法律列举可以受理的情形，是考虑到我国行政诉讼制度实行之初，把几种常见的可以受理的案件明确写下来，有助于减少人们在司法实践活动中对哪些案件可以受理理解层面上的分歧。在行政诉讼实践过程中，人民法院可以根据第2条的概括规定，本着“从实际出发，以人为本，逐步扩大”的原则，循序渐进，有条不紊地扩大行政诉讼案件的受理范围。

三、我国目前受案范围的发展趋势

自《行政诉讼法》颁布实施以来至今，行政诉讼案件受案范围在司法实践中呈现出不断扩张的态势。行政诉讼案件从二十年前的几种发展到现在的近百种，几乎涉及到行政管理的各种领域。人们对行政诉讼受案范围的理解也在不断的发生变化，这种变化既有理念上的横向的广度的变化，也有观念上的纵向的深度的变化。

    二十年前人们对行政诉讼法受案范围的理解主要局限于《行政诉讼法》第11条列举的几项，相应地，受案范围的扩张主要通过对前述法律条文含义的扩张解释实现的。例如，该法第11条第4项之规定，相对人“认为符合法定条件申请行政机关颁发许可证和营业执照，行政机关拒绝颁发或者不予答复的”，相对人可以提起诉讼。在司法实践中，人民法院往往不局限于“许可证和执照”的字面含义，而把它理解为广义上的行政许可，包括了护照、结婚证、驾驶证等各种证照。又如，该条第5项规定，相对人“申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的”，可以起诉。在新形势下的司法实践中，为了进一步构建和谐社会，有的法院受理了社区居民以环保部门对社区卫生监督和管理不力为由提起诉讼，有的法院受理了居民对工商机关不对妨碍交通的无证摊贩经行清理的诉讼，诸如此类的案件恐怕是行政诉讼立法当初没有设想的，在案件发生前通常也不被理解为“保护人身权、财产权”的职责范围。

    行政诉讼受案范围的扩张集中体现在最高人民法院2000年3月发布的《关于执行（中华人民共和国行政诉讼法）若干问题的解释》。该解释超越了《行政诉讼法》第11条所列举的受案范围的局限，对受案范围采取了概括的解释，即以受理为原则，不受理为列外。这就意味着从当事人可以援引该解释规定作为起诉的依据，而不局限于援引第11条只起到列举的作用。在一定程度上，该解释是对行政诉讼受案范围不断扩张的现实状况的总结和认可。它突破了原先对受案范围的狭隘理解，更加符合立法精神和原则，更加符合我国行政审判实践的需要，也更加符合行政诉讼制度今后的发展方向，更进一步有利于为党中央所提倡的构建全民和谐社会提供司法保障。该解释是我国行政法治进程的一个新标志，也将是一个新的推动。

四、行政诉讼法对受案范围的概括的法律规定

    《行政诉讼法》第2条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关的工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。”依照最高人民法院《关于执行（中华人民共和国行政诉讼法）若干问题的解释》第一条，“公民、法人或者其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服，依法提起诉讼的”，除了根据《行政诉讼法》明文规定以及行政行为的性质不能提起行政诉讼而由该解释确定不予受理的，均属于人民法院行政诉讼的受理范围。这一条确立了行政诉讼受案范围的基本标准，即原则上只要是具体行政行为便可以成为起诉的对象。

    判断某个行为能否被起诉，行政行为和具体行政行为是两个核心概念。在实践中，某个行为是否为具体行政行为大多数时候是明确的。问题是在现实社会生活中，事物之间的区分往往无法找到一个绝对明确的界限。对处于“朦胧边缘地域”的行为，归于行政行为抑或非行政行为、具体行政行为抑或抽象行政行为，取决于对这几个概念的正确理解。自从行政诉讼法颁布实施以来，恐怕没有那个概念如“具体行政行为”这一概念引起如此多的争议。在出现争议的时候，需要人民法院依据法律的目的、原则、精神和案件的具体情况，将相应行为解释为行政行为和非行政行为，具体行政行为和抽象行政行为，从而决定案件的受理或不受理。

五、行政机关的具体行政行为的特点

    具体行政行为是行政行为的一种，与抽象行政行为相对而言。一般认为，行政行为是指行政机关或法律、法规授权的组织及其人员在行使职权的过程中作出的对该公民、法人或其他组织的权利、义务产生实际影响的行为，包括作为以及相应的不作为。在通常情况下，这是不难认定的。但是，上述行政机关、组织、人员在行政管理活动之外，还从事一些其他民事活动；在行政管理活动中则可能超越职权、滥用职权，甚至假公济私。例如，有些行政机关以其行政命令的方式终止自己与他人订立的民事合同；警察在个人纠纷中利用公务警戒、枪支打伤、打死他人。这给行政行为的认定带来了一定的难度。

    笔者认为在认定是否行政行为和是否是具体行政行为时，要注意掌握以下几个判断点

（1）行政行为是一种公务行为

    这是对于国家公务员而言的。法律、法规授权组织的工作人员和受行政机关委托行使职权的组织、人员，也可能产生上述情况，对国家公务员也同样适用于他们。

    在行政法上，行政机关和法律、法规授权的组织可以以自己的名义实施行政行为。行政机关总是通过具体的公务员个体来实施的。反之，公务员不能以自己的名义去实施行政行为，但其行使行政职权、管理行政事务的行为，分别视为该公务员所属的行政机关实施的行政行为，其法律后果应由行政机关承担。但是，公务员在实施公务行为之外，还实施大量的个人行为。这就使得公务员产生双重身份，一是作为普通公民，而是作为国家工作人员。公务员的两种身份在一些时候，一些场地可能发生交叉、混淆，从而不易辨认其行为是公务行为还是个人行为。

    是否认定为行政行为，对于纠纷解决途径、承担法律责任的主体、方式、范围都可能产生不同的后果。笔者认为认定行政行为通常要根据行为的主体、时间、场所、方式、名义、动机、依据的职权、涉及的事务性质等因素综合确定，最为重要的是要把握职权和事务这两个本质特征。在认定时，要本着监督行政机关行使权力、保护公民法人或者其他组织权利的精神，在司法审查性质允许的范围内，宜对“行政行为”的内涵作较为宽泛的宏观理解，国家公务员个人实施的行为，只要在外观上具有行使行政职权、管理行政事务的形式，均可认定是行政行为。

（2）行政行为是一种公法行为

    行政机关在行政管理之外，原则上不能实施“自己的事务”，比如像私人一样办企业，搞经营。但是，行政机关为了行政管理的需要，可以从事必要的、附属的民事行为。例如，购买办公用品、在酒店招待往来、承包工程建设等等。通常这些都不难区分，容易发生争议的可能是法律、法规授权的组织实施的行为。基层群众性自治组织、行业协会、某些事业单位和企业，经法律、法规授权，可以行使一定的公共事务管理职能。例如，《律师法》授予律师协会多项行政性职能，包括保障律师依法执业，维护律师合法权益；警醒律师职业道德和执业纪律的教育、检查和监督；对律师依章程给予奖励和处分，等等。《烟草专卖法》授权全国烟草总公司和省级烟草公司行使下达卷烟产量指标的行政职能。《城市居民委员会组织法》和《村民委员会组织法》以及众多的其他法律、法规授权村委会和居民委员会处理很多行政事务。

    由于法律、法规授权组织的特殊地位，其行为有时可能引起争议。例如，某地市一人民医院向当地电信部门申请开通“120”急救电话业务，电信部门迟迟未予开通，致使该医院购置的急救车辆和其他设施至今不能正常运转。该医院向法院提起行政诉讼，请求判令电信部门立即履行开通“120”急救电话的职责，并赔偿损失。一审法院认为，被告该市电信部门是企业，不具有通信管理的行政职能，没有给原告市人民医院开通“120”急救电话的义务，据此，判决驳回市人民医院的诉讼请求。二审法院改判责令被告履行法定职责。二审法院的理由是，长期以来，我国对电信部门实行政企合一的管理模式。电信部门既具有电信行政主管机关的职权，有参与电信市场经营。经过改革，目前虽然邮政和电信初步分离，一些电信部门逐渐成为企业法人，但是由于电信行业的特殊性，我国电信市场并未全面放开，国有电信企业仍然是有线通讯市场的单一主体，国家对电信方面的行政管理工作，仍然要通过国有电信企业实施。这些国有电信企业沿袭过去的做法行使行政管理职权，应视为《行政诉讼法》第25条第4款所指的“由法律、法规授权的组织”。

    又如，某在校大学生诉其所在大学要求颁发学位证书案件，该大学生是商丘某大学的学生，被告以该学生因未清偿助学贷款为由，拒绝向原告颁发毕业证书、学位证书。原告向法院提起行政诉讼，要求学校颁发毕业证书、学位证书。有人认为，被告学校不是行政机关，所以此案不属于行政诉讼受案范围。这是一个误识。学业证书是国家规定的受教育经历和程度的法定凭证，是社会评价一个人知识水平的重要依据，具有公共性。被告是从事高等教育事业的法人，经《教育法》和《学位条列》的分别授权，有办理毕业证和学位证书的法定职权。被告在行使上述职权时，并非平等主体间发生的私法上的法律行为，而是一种基于职权单方面作出的管理公共事务的行为。因此，颁发或拒绝颁发毕业证和学位证书的决定都属于行政行为。可见，判断一个行为是否行政行为，除了看有无法律、法规授权这一形式标准，还要看该行为是否具有管理公共事物的性质。

（3）行政行为包括行政不作为

    行政行为在法定理论上既包括以积极的举动作出的行为是行政作为，也包括应当作出行为却消极无为的行政不作为。对于行政不作为，《行政诉讼法》第11条有多项列举，如：申请行政机关颁发许可证和执照，行政机关拒绝颁发或者不予答复的；申请行政机关保护人身权、财产权的法定职责，行政机关拒绝履行或不予答复；行政机关没有依法查处举报人向其举报的被举报人的违法事实。在实践中，行政机关不发准生证、不给办理户口登记、没有及时清理污染物、没有按规定给举报人奖励、不对违法者予以处罚等等，都曾被告上法院。

六、具体性行为与抽象行政行为的区别

    《行政诉讼法》把我国行政诉讼受案范围明确地限制在具体行政行为的范围内。一般的理解是，具体行政行为是行政机关针对特定的人和特定的事作出的行为。在一些具体案例中，对于一个行为是具体行政行为还是抽象行政行为，可能发生分歧。

    案例1、公安机关对公民作出的“少年收容教养”决定是具体行政行为，属于《行政诉讼法》第11条规定的受案范围，若当事人对公安机关作出的“少年收容教养”决定不服向人民法院提起诉讼的，人民法院应当受理。

    案例2、划分招生片区属抽象行政行为 不具可诉性

    李哲勋家住福建省漳州市芗城区下沙温泉广场，其住所属龙江小学的施教区。因城市建设需要，龙江小学被拆迁，芗城区政府向芗城区教育局作出批复，确定龙江小学由新桥学区管辖，芗城区教育局将龙江小学师生划入新桥小学，李哲勋要到新桥小学就读。为此李哲勋将芗城区教育局告上法院，要求确认被告将原告划入新桥小学施教区的行政行为违法，履行保障原告就近入学的法定职责。

    漳州市芗城区人民法院经审理认为，被告芗城区教育局根据芗城区政府的要求，将原龙江小学施教区划入新桥小学施教区，这种划分招生地段的行为，是针对整个片区的所有适龄儿童长期反复适用、具有普遍约束力的抽象行政行为，对象是不特定的，并不是针对原告本人。所以，原告要求确认被告将原告划入新桥小学施教区的行政行为违法，不属于行政审判权限范围。遂裁定驳回原告诉讼请求。

    李哲勋不服一审判决，向漳州市中级人民法院提起上诉。近日，漳州中院以一审法院相同理由驳回上诉，维持原裁定。

本案中，被告的行政行为是一种抽象行政行为。首先，被告芗城区教育局将原龙江小学施教区划入新桥小学施教区的行为是针对整个片区的所有适龄儿童，并长期反复适用的行政行为，其不是针对原告本人实行的，而是一种具有普遍约束力的、对事项或事件的可以反复适用的行政行为。其次，从被告提供的《关于行政区划调整后小学学区设置的批复》及《关于芗城行政区市区小学调整施教区的意见》两份证据来看，其内容所涉及的对象是不特定的，是对事项或事件可以反复适用、无法统计的抽象行政行为。由此可见，原告要求确认被告将其划入新桥小学施教区的行政行为违法而提起的行政诉讼，不属于行政审判权限范围。

    笔者认为，1、具体行政行为是针对特定对象的特定行为、事项而作出的行政行为，而抽象行政行为则是针对不特定对象，不特定行为、事项而作出的行政行为。所谓对象，即行政管理相对人，也即作为单个或数个独立主体身份明确的公民、法人或其他组织，以其独有的名称、地址、活动范围、单位性质、资产、权利义务而与其他主体相区别。特定事项是指特定的行政管理内容，即行政行为解决或处理的内容，是行政管理活动范围内一项独立具体的法定事务，如依法给予某一主体一项权利或剥夺、限制某一主体一项权利，依法赋予某一主体一项义务或减轻、免除某一主体一项义务。特定行为、事项当然也是特定对象的特定行为、事项。行政审批、行政处罚、行政强制、行政征收等行政行为，总是行政执法机关针对特定对象的特定行为、事项而为的行政行为。对象不特定，行政许可对象不清，就没有明确的许可权利人，行政处罚确定的法律责任就无人履行。行政强制，行政征收也就只是纸上谈兵。抽象行政行为则不同，它不是针对某一特定对象，也不是针对某一特定行为、特定事项。抽象行政行为以其所调整的某一社会关系或社会秩序领域内的所有公民、法人或其他组织为对象，以这一社会关系或社会秩序领域内已经发生或将要发生的所有事务要解决或处理的事务，而非某一特定主体的某一特定事务。如某市政府决定加强城市交通秩序整顿，禁止残疾车搞营运活动。该决定的管理对象是所有持残疾车的残疾人，而非某一残疾人，更不是针对某个残疾人某日在某段市区道路搞非法营运的事项的处理，而是针对所有残疾车主利用残疾车搞非法营运的所有事项。因此属于抽象行政行为。而某日某残疾人驾残疾车在某处非法营运，并被交警查获，交警就该行为对该残疾人作出行政处罚决定，该行为就属于具体行政行为。

    2、具体行政行为能对特定对象的特定行为、事项直接产生法律后果，而抽象行政行为则不能。所谓法律后果，是指对行政管理相对人权利义务的调整。所谓直接产生法律后果，即只要具体行政行为一经作出，毋需经过其它环节、手续或程序，即能实行对行政管理相对人具体权利义务的调整，行政管理相对人不能依照具体行政行为的要求履行义务，行政机关可以直接通过行政强制措施，或通过司法强制其履行义务。行政管理相对人的权利一旦得到具体行政行为的确认、认可，其他任何人不得干扰、限制、剥夺，否则就要受法律制裁。抽象行政行为因其不是解决特定行为、事项的问题，而是某一社会关系或社会秩序的规范性调整。因此，它不能对社会成员直接产生法律后果，它对行政管理相对人义务的调整，还须通过具体行政行为这一环节实现。

    3、具体行政行为与抽象行政行为一样，都有程序的要求，未经法定程序，其行为无效。但是，在程序的具体内容上，却有重大区别。具体行政行为的程序主要建立在准确的事实和适用法律的基础上，以求得行政管理相对人的权利义务得到公正、公开、公平的处理结果，体现为调查取证、申辩、陈述、听证、适用法律、送达等程序。抽象行政行为的程序主要建立在正确反映社会关系和社会秩序管理的客观要求基础上，为保证对行政管理相对人的权利义务得到公正、公平、公开的调整，而制定出科学、协调一致的行为规范，体现为提出立法议案、调研论证，起草审议，表决通过，公布等程序。

    4、具体行政行为与抽象行政行为的表现形式不一样。具体行政行为的法律表现形式为行政许可证、行政强制决定书、行政处罚决定书、行政裁决书等。此类文书载明特定的公民、法人或其他组织所享有的具体权利和承担的具体义务、享有权利履行义务的期限、救济途径以及所依据的事实和法律依据、作出行政行为的机关、日期。它是特定公民、法人或其他组织享有权利，承担义务的法律凭证。抽象行政行为的法律表现形式为各类规范文件，如法律文本、行政决定、行政命令、行政措施等。这些文件以篇、章、节、条、款、项、目的结构，载明公民、法人或其他组织以及执法机关应当为或应当不为以及违反本规定的法律后果的行为规范，以及生效日期、发文机关等内容。

    5、作用不一样。通过具体行政行为调整国家与特定行政管理相对人的权利义务关系，以确认、保护特定行政管理相对人的合法权益，制定、惩罚特定行政管理相对人的违法行为。通过具体行政行为的个别调整，维护国家的经济、社会等各方面的正常管理秩序；通过抽象行政行为调整国家与普通的行政管理相对人的权利义务关系，使社会秩序、社会关系的调整有一个标准。为了达到对社会的及时调控和长效管理目的，具体行政行为与抽象行政行为总是缺一不可。

    6、抽象行政行为是具体行政行为的依据，具体行政行为是抽象行政行为的具体运用。具体行政行为要以抽象行政行为所确定的主体、实体和程序为依据，否则违法；抽象行政行为如果不在具体行政行为中适用，就是一堆废纸。同时，具体行政行为的具体运用，又给抽象行政行为的制定、修改、废止提供借鉴，促进抽象行政行为进一步完善。

    7、法律救济途径不一样。行政管理相对人对具体行政行为不服，可以通过行政复议、行政诉讼途径，由行政复议机关、司法机关对该具体行政行为依据的事实是否清楚，程序是否合法，适用法律是否准确，进行审查。行政机关确有错误的，行政复议机关分别作出撤销、变更或确认其违法，并责令行政机关在一定期限内重新作出具体行政行为。司法机关也有权判决撤销、部分撤销或重新作出具体行政行为。行政管理相对人对抽象行政行为不服的，依法不能直接向行政复议机关申请复议，也不能向人民法院提起行政诉讼。行政管理相对人认为抽象行政行为有错的，只能对依其所作出的具体行政行为提出行政复议，在申请行政复议的同时，提请行政复议机关一并对抽象行政行为进行审查。

    8、具体行政行为与抽象行政行为的效力存续期间不同。具体行政行为的效力存续期间往往是确定的。例如，行政机关作出的行政处罚决定书在当事人履行完毕后自然失效，各类行政许可证也有一定有效期。抽象行政行为的效力存续期限则是不确定的，其一旦生效，只要不被制定机关宣布废止，效力就一直存续下去。

总之，在行政法学理论和实践运用上述具体行政行为、抽象行政行为各自的特点、性质及其区别的分析，对现实生活中许多行政活动的定性和依法行政是很有益的。

      （1）具体行政行为行政诉讼受案范围相关案例：《司法解释小全书》，法律出版社，2004年版，第24页

       （2）抽象行政行为案例：法制日报，2007年09月28日